Para Columna de Opinión de La Ley
(inédito)
“LA DEROGACIÓN DEL DERECHO COMERCIAL POR EL NUEVO CÓDIGO CIVIL: APARIENCIA
Y REALIDAD”
Por Eduardo M. FAVIER
DUBOIS (H)
1.-La derogación del Código de
Comercio y la eliminación del “comerciante”.
El Código de Comercio argentino[2] ha sido expresamente
derogado por la ley 26.994, que sanciona al nuevo Código Civil y Comercial de
la Nación y reforma a la Ley de Sociedades (art. 4º).
El nuevo Código Civil y Comercial
de la Nación, no obstante su denominación, ningún capítulo destina a la materia
“comercial”, ni hace referencia alguna al “acto de comercio”, ni al
“comerciante”, ni a las “obligaciones de los comerciantes”, ni a los “agentes
auxiliares de comercio”, ni tampoco a la “jurisdicción mercantil”.
El código civil y comercial
considera a las “personas” en forma unificada y las clasifica como “personas
humanas” o como “personas jurídicas” sin diferenciar entre sujetos “comerciales”
y “civiles”.
También en el nuevo código
desaparece la diferencia entre contratos “civiles” y contratos “comerciales”.
Asimismo, en materia de
sociedades, no existe más la sociedad “civil” ni tampoco la sociedad
“comercial” ya que conformidad con las reformas de la ley 26.994 a la ley
19.550, la que se denomina ahora “Ley general de sociedades”, hay un
tratamiento único y no existe más el “objeto comercial” para diferenciar entre
sí a las sociedades “de hecho”[3].
Tampoco subiste un registro
público “de comercio”, sino solamente un “registro público” a secas, y nada se
regula específicamente sobre actos inscribibles, procedimientos y efectos de
las registraciones.
En tales condiciones, una primera
lectura del nuevo Código llevaría a pensar que ha desaparecido la materia
comercial y que, bajo la denominación de Código Civil “y Comercial”, quizás
solo vinculada al cumplimiento formal de la manda constitucional de mantener
las materias separadas[4], se ha abrogado al Derecho
Comercial y hoy solo subsiste un único derecho privado: el Derecho Civil.
2.-El Derecho Comercial hasta el
presente.
Recordemos aquí que el Derecho Comercial
es una “categoría histórica”, aparecida en Occidente a fines de la Edad Media,
que implica la aplicación de una ley especial, diferente a la ley ordinaria o
civil, a ciertas personas y/o bajo ciertas situaciones, con la finalidad de dar
celeridad y seguridad de los negocios, facilitar la captación de ahorros, la
circulación del crédito y la reducción de riesgos.
Para ello el Derecho Comercial está integrado por dos clases
de normas: las “delimitativas” y las “prescriptivas”.
Las normas “delimitativas” son las que disponen en qué casos
se aplica la ley comercial. Son ejemplos de ellas las calificaciones como
“actos de comercio” (art.8 cod.com.), “comerciante” (art.1º cod.com.),
“sociedad comercial” (art.1º ley 19.550) y los presupuestos descriptos por el
código de comercio derogado para aplicar la ley comercial a ciertos contratos
civiles.
Por su lado, las normas “prescriptivas” son las que disponen
cuáles son las consecuencias de aplicar la ley comercial, las que fundamentalmente
consisten en:
a) la imposición de un estatuto especial a los comerciantes
(art.33 cod.com.) consistente en exigencias en materia de “registro mercantil”
(identificación, capacidad y publicidad), “contabilidad legal” (información
general sobre sus negocios) y “rendición de cuentas (información específica),
como así para someterlos a un régimen de presupuestos especiales para el
concurso preventivo (exigencias contables) y responsabilidades agravadas;
b) la aplicación de “soluciones distintas” (comerciales) a
ciertas obligaciones y contratos (arts. 207 en adelante del cod.com.);
c) el sometimiento a la jurisdicción mercantil (art.6º
cod.com.), o sea a tribunales diferenciados (que busca la especialización).
3.-Apariencia y realidad de la
materia comercial en el nuevo Codigo.
La apuntada desaparición de toda
referencia al “acto de comercio”, al “comerciante” y a lo “comercial” en el
nuevo Código y en la ley 26.994, constituye a nuestro juicio un “pecado
nominalista” ya que no obstante ello, con otras denominaciones y con un método
impreciso, lo cierto es que el Derecho Comercial tal como lo hemos
conceptualizado, y más allá de la apariencia, en la realidad subsiste y se
expande en el nuevo Código, conforme resulta de los siguientes desarrollos:
3.1.-Mantenimiento de “normas
delimitativas” para la aplicación del derecho comercial, con algunas
variaciones:
Al respecto, la norma fundamental
del análisis está dada por el art. 320 que dice: “Están obligadas a llevar contabilidad todas las personas jurídicas
privadas y quienes realizan una actividad económica organizada o son titulares
de una empresa o establecimiento comercial, industrial o de servicios.
Cualquier otra persona puede llevar contabilidad si solicita su inscripción y
la habilitación de sus registros o la rubricación de sus libros, como es
establece en esta misma Sección…”.
De dicha norma, y de las
disposiciones concordantes, resulta lo siguiente:
-El “comerciante” fue reemplazado
por el “empresario” (o el cuasi empresario).
-El “acto de comercio” fue
desplazado por la “actividad económica organizada”.
-El nuevo eje del derecho
comercial es “la empresa”, sin la cuál no hay sociedad (art.1º Ley general de
sociedades), y cuya continuación se procura mediante los mecanismos de
tolerancia de la unipersonalidad sobreviniente (art. 94bis LGS), efecto no
liquidatorio de las nulidades (art. 17 LGS) y posibilidad de reactivación
societaria en todos los casos si existe viabilidad económica y social de la
subsistencia de la actividad (art.100 LGS).
3.2.-Mantenimiento de “normas
prescriptivas”: un “estatuto especial mercantil” (ahora del empresario) y subsistencia
de los “agentes auxiliares de comercio”:
El estatuto del “comerciante” se
reemplaza por el estatuto del “empresario” (o cuasi empresario), que sigue
sometido a un régimen de “contabilidad obligatoria” y a un régimen de
“publicidad registral”.
Y si bien las reglas contables
son antiguas
y la publicidad registral está mencionada pero no reglamentada, tales
exigencias se mantienen también para los empresarios colectivos (arts. 7 y 62
de la ley general de sociedades) y fueron extendidas a sujetos sin fines de
lucro, como es el caso de las asociaciones civiles (art. 169).
Asimismo, la desaparición de la
sociedad civil (art.1648 cod.civil) al unificar a todas las sociedades bajo la
exigencia de ser titulares de una empresa (art.1º Ley general de sociedades),
implica opción legislativa por la solución comercial preexistente.
Igualmente, la obligación de
rendir cuentas, propia de los comerciantes (arts. 33 inc.4º y 70 cod.com.) se
expande a sujetos no mercantiles (art. 860).
Por otra parte, también se
mantienen los estatutos de los “agentes auxiliares de comercio” contenidos en
leyes especiales como son las del “martillero” y del “corredor” (ley 20.266, modificada
por ley 25.028), destacándose que en materia de corretaje el art. 1355 del
nuevo Código establece que las reglas del contrato “no obstan a la aplicación
de las disposiciones de leyes y reglamentos especiales”.
3.3.-Mantenimiento de las
“soluciones comerciales” en los contratos duplicados, que pasan a ser la regla.
En los contratos antes duplicados
y ahora unificados, corresponde afirmar que se dio, en general, preferencia a la solución comercial por sobre
la solución civil, la que aparece regulada como regla, mientras que la solución
civil queda, en algunos casos, como excepción conforme con las circunstancia.
Ejemplo de ello son, en materia
de compraventas, la venta de cosa ajena (art.1132), la seña confirmatoria (art.
1059), y la obligación de entregar factura que se presume cuenta liquidada
(art.1145), todas las que consagran soluciones comerciales.
Además, se expanden a las
relaciones no comerciales las posibilidades del “arbitraje” (art. 1649) y la
representación negocial (art.367), que son instituciones mercantiles típicas.
3.4.-El mantenimiento de la
vigencia como legislación mercantil de todas las leyes que no estaban
incorporadas al Código de Comercio derogado.
Conforme establece el art. 5º de
la ley 26.994, las leyes de contenido mercantil que actualmente integran,
complementan o se encuentran incorporadas al Código de Comercio (excepto las
expresamente derogadas por el art. 3º), mantienen su vigencia como leyes que
complementan al nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.
En consecuencia mantienen su
vigencia, entre otras, las siguientes leyes y normas mercantiles: leyes 928 y
9463 (Warrants), 9644 (Prenda agraria), 11.867 (Transferencia de Fondos de
Comercio), 17.418 (Seguros), 20.091 (Entidades de Seguros), 20.094 (Navegación,
habiéndosele incorporado algunos artículos del libro Tercero del Código de
Comercio derogado), Dec.ley 5965/63 (Letra de cambio y pagaré); 20.266 y 25.028
(Martilleros y Corredores, parcialmente), 20.337 (cooperativas), 20.705
(Sociedades del Estado), 21.526 (Entidades financieras), 21.768 (Registros
Públicos), 22.315 (IGJ), 22.316 (Registro Público de Comercio de la Capital
Federal), 22.362 (Marcas), 23.576 (Obligaciones negociables), 24.240 y
modificaciones (Consumidor), 24.441 (Financiamiento, parcialmente), 24.481
(Patentes), 24.452 (Cheques), 24.522 (Concursos y Quiebras), 24.587
(Nominatividad), 24.766 (Confidencialidad), 25.065 (Tarjetas de crédito),
25.156 (Defensa de la competencia) y 26.831 (Mercado de capitales); Dec. 897/95
(Prenda con registro) y Dec. 142.277/1943 (Sociedades de Capitalización y
Ahorro).
3.5.-La posibilidad de mantener
la jurisdicción mercantil a nivel nacional y/o local.
Si bien se derogó el art. 6º del Código de
Comercio, cabe recordar que en el órden nacional, el art. 43 bis del Dec. Ley
1285/58, dispone que “ Los jueces nacionales de primera instancia en lo
comercial de la Capital Federal, conocerán en todas las cuestiones regidas por
las leyes mercantiles cuyo conocimiento no haya sido expresamente atribuido a
los jueces de otro fuero.Conocerán, además, en los siguientes asuntos: a)
Concursos civiles; b) Acciones civiles y comerciales emergentes de la
aplicación del Decreto N°15.348/46, ratificado por la Ley N°12.962; c) Juicios
derivados de contratos de locación de obra y de servicios, y los contratos
atípicos a los que resulten aplicables las normas relativas a aquéllos, cuando
el locador sea un comerciante matriculado o una sociedad mercantil…”.
Entendemos que dicha norma continuará vigente
después de que comience la plena aplicación del nuevo Código por las siguientes
razones:
-Las “leyes mercantiles” referidas por la norma no
han desaparecido ya que son todas las que estaban incorporadas o complementando
al Código Comercial derogado y que subsisten como complemento del nuevo Código
Civil y Comercial de la Nación (art. 5º de la ley 26.994).
-Los “concursos civiles” ya habían sido unificados
con los comerciales por la ley de quiebras vigente (24.522).
-Los contratos de locación de obra y de servicios
se mantienen en los arts.302 y siguientes del Código.
-La única referencia que hoy carecería de sentido
es la de “comerciante matriculado” que, eventualmente, debería ser cambiada o
interpretada como “persona humana con actividad económica organizada” o por
persona humana titular de una “empresa” o de un “establecimiento comercial,
industrial o de servicios” (art. 320 ya citado) que se encuentre inscripta.
4.-Conclusiones: subsistencia y
expansión del Derecho Comercial.
De todo ello resulta que, a pesar
de la supresión “nominal” de lo mercantil en el nuevo Código, que crea una
apariencia derogatoria, la realidad sustantiva es que su “materia” ha
permanecido y, en muchos campos, se ha extendido.
Por todo ello cabe concluir que,
a partir de la vigencia del nuevo Código, la “autonomía legislativa” del
Derecho Comercial se desplaza del Código hacia las leyes comerciales no
codificadas que no fueron derogadas, la “autonomía científica” resulta del
mantenimiento de sujetos diferenciados, sometidos a un estatuto especial y de
soluciones legales diferentes para algunos casos, la “autonomía docente” es la
necesaria consecuencia de tales autonomías y, por último, no existen óbices
legales para la “autonomía jurisdiccional” nacional y/o local del referido
“Derecho Comercial”.
No obstante ello, el “pecado
nominalista” exigirá al intérprete, en algunos casos, investigar sobre el
régimen (civil o comercial) aplicable y sus consecuencias.
Por su parte, deben anotarse como
deudas del legislador con la materia mercantil la reformulación del régimen de
“contabilidad y estados contables” (sistema de registros contables), que deberá
adecuarse a su carácter publicista, y la definición por ley de fondo del
“registro público” (registro mercantil), estableciendo su competencia,
presupuestos sustanciales y efectos de las inscripciones, debiendo regir
interín las normas locales.
Buenos Aires, 4 de Diciembre de
2014.
